对《反不正当竞争法修订草案》中“经营者”概念的完善建议

2017-03-20 17:06:53  

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    “经营者”一词，贯穿《反不正当竞争法修订草案》（以下简称《草案》）全文，在绝大部分条款中均有出现，构成《草案》中的核心概念。科学准确地定义“经营者”，事关该法的适用对象范围大小，对于该法通过以后能否得以顺利实施至关重要。下文结合《草案》文本，就“经营者”概念可能引发的争议及完善建议提出一些个人看法，以供参考。

 

    一、《草案》对于“经营者”的界定

 

    《反不正当竞争法修订草案》（以下简称《草案》）第二条第二款规定：本法所称不正当竞争行为，是指经．营．者．违反前款规定，以不正当手段从事市场交易，损害其他经营者的合法权益，扰乱竞争秩序的行为。

 

    第三款规定：本法所称经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和其他组织。

 

    《草案》对“经营者”所作出的规定，有如下三个特征：

 

    1．《草案》所调整的不正当竞争行为，其实施主体仅限于经营者；

 

    2．在性质上，经营者必须是从事商品经营或者营利性服务的市场主体；

 

    3．在形式上，经营者包括自然人、法人和其他组织三种类别。

 

    二、《草案》对于“经营者”的界定可能存在的争议

 

    （一）《草案》所调整的不正当竞争行为，其实施主体是否仅限于经营者

 

    《草案》以不正当竞争行为作为调整对象，但不正当竞争行为的实施主体显然并不仅仅限于经营者范畴，也不仅仅限于从事商品经营或者营利性服务的市场主体。例如，《草案》第十条、第二十四条除了规定经营者的法律责任之外，同时还专门规定了对第三人、国家机关工作人员、律师、注册会计师等专业人员侵犯商业秘密的责任。《草案》将该法的适用范围，在第二条中限定为经营者所采取的不正当竞争行为，同时又将不属于经营者范围的主体及其实施的不正当竞争行为，纳入相关的具体规定之中，存在前后不一的矛盾之处。

 

    （二）经营者三种类型中的“其他组织”范围不明

 

    《草案》将不正当竞争行为的实施主体限于经营者范畴，且经营者必须是从事商品经营或者营利性服务的自然人、法人和其他组织。从文义理解，此处的其他组织显然不仅排除了各级政府及其所属部门，也排除了诸如行业协会、强制或非强制性标准制定组织等在内的各种非营利性组织。从现实情况来看，无论是政府及其所属部门，还是行业协会、民间标准组织等非营利组织，通过不正当手段干预竞争的情况时有发生。将行业协会等可能从事不正当竞争活动的非营利性组织，排除在《草案》的适用范围之外，存在适用范围过窄之虞。

 

    （三）从事商品经营或者营利性服务的公用企业和其他独占经营者，是否在《草案》调整之列不明确

 

    根据《草案说明》，“为理顺本法与相关法律制度的关系”，《草案》删除现行法第六条、第七条、第十一条、第十五条有关公用事业单位排除竞争、行政垄断、倾销、串通招投标的规定，上述条文规定的行为分别由反垄断法、招标投标法予以规制。换言之，按《草案》修订思路，公．用．事．业．单．位．所采取的不正当竞争行为将排除在新法的适用范围以外。但问题是，首先，《草案》删除了现行法有关公用事业单位的规定，然而修订后的条文正文中完全没有提及“公用事业单位”，由此带来的后果是，公用事业单位是否适用本法在《草案》中找不到任何法律依据。其次，现实中我国的公用事业单位范围非常大，广泛包括医院、学校、供电、电信、铁路、城建、城乡规划、工程招投标等部门和行业等在内，这些单位，很多在性质上兼具公用事业和商业经营的特征，如不加以明确界定，在法律实施中必然会产生争议。再次，现行法中提到的“公用企业和其他独占经营者”，是否排除在新法的适用范围之外，也应当明确。上述问题如不明确，今后会带来很多争议。例如，《电信条例》中有查处反不正当竞争行为的专门条款，工商行政管理局和电信管理部门之间的执法权如何划分？又如，曾因叫停支付宝虚拟银行卡、二维码网络支付业务而引发不正当竞争质疑的央行，属于上述哪一类主体？

 

    三、修改完善建议

 

    1．鉴于《草案》第二条第二款将不正当竞争行为的实施主体仅限于经营者一种的做法过于狭窄，建议修改为“本法所称不正当竞争行为，是指经营者及．利．益．相．关．者．违反前款规定，以不正当手段从事市场交易，损害其他经营者的合法权益，扰乱竞争秩序的行为。

 

    2．增加第二条第四款，在第三款对经营者进行界定的基础上，对“利益相关者”作出概括加列举式的明确界定。例如：利益相关者，是指与经营者之间存在利益关系的第三人，其范围包括不属于经营者的各类主体，如国家机关工作人员、律师、注册会计师等专业人员。

 

    3．公用事业单位是否属于《草案》调整范围，不能仅仅体现在修订说明之中，而应当在立法正文中予以明确。可考虑在总则部分第二条下增加一款，载明“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者、公用事业单位排除竞争、行政垄断、倾销、串通招投标等不正当竞争行为，分别由反垄断法、招标投标法等其他法律另行予以规制。”或者考虑在《草案》中赋予工商行政管理机关对所有不正当竞争行为的一般管辖权，同时也不排除特定主体、特殊行业监管部门的特别管辖权，从而既实现了统一立法，又兼顾了行业特殊需要。

 

    4．此外，从内容上来，第十条最后一段“国家机关工作人员，律师、注册会计师等专业人员对其在履行职责过程中知悉的商业秘密应当予以保密”，以及第二十四条最后一段“国家机关工作人员违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，由任免机关或者监察机关依法给予处分”，模糊了《反不正当竞争法》的专业属性，应由调整相关人员行为的专门规范加以调整，不宜放入《草案》之中，建议删除。

 

    （民建武汉大学委员会  漆彤  供稿）